目前，從規(guī)則完善和執(zhí)法力度來(lái)看，我國(guó)著作權(quán)保護(hù)水平是在不斷提高的，但是隨著版權(quán)在市場(chǎng)交易中的價(jià)值和地位不斷凸顯，版權(quán)商業(yè)運(yùn)作的模式不斷更新，著作權(quán)領(lǐng)域的糾紛更加層出不窮，紛繁復(fù)雜。有不少新出現(xiàn)的矛盾和問(wèn)題既對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的進(jìn)一步完善提出了要求，也對(duì)我國(guó)司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用《著作權(quán)法》提出了挑戰(zhàn)。因此，《著作權(quán)法》的這次修改其實(shí)是我國(guó)著作權(quán)界澄清問(wèn)題、達(dá)成共識(shí)的一個(gè)良機(jī)。

《著作權(quán)法》第三次修改走過(guò)了將近10年的歷程，確實(shí)歷經(jīng)坎坷，各方對(duì)修法的思路和具體規(guī)則的修改依然爭(zhēng)議很大，各方進(jìn)行充分公開(kāi)的討論，通過(guò)制度設(shè)計(jì)的進(jìn)一步合理化和體系化，盡力使這次修法能夠使我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)則少一些漏洞和矛盾，避免將來(lái)《著作權(quán)法》執(zhí)行和理解中的“各說(shuō)各話”和相互抵觸，更好地保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利。

二審稿諸多變化引人關(guān)注

“新型作品”需窮盡已有作品類型，不得隨意創(chuàng)設(shè)

二審稿關(guān)于“作品”的規(guī)定的新變化，最重要的是將原來(lái)兜底的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”改為“符合作品特征的其他智力成果”。據(jù)此，受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品可以不受該條規(guī)定中所列舉的具體作品類型的限制，只要是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域一切“符合作品特征的智力成果”——即符合獨(dú)創(chuàng)性要求的“以一定形式表現(xiàn)”或表達(dá)的智力成果，都可以受到《著作權(quán)法》保護(hù)，而不再需要“法律、行政法規(guī)”進(jìn)行規(guī)定，這將會(huì)賦予司法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)以更大的靈活性來(lái)保護(hù)“新型”作品。

但是，筆者相信現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型其實(shí)已經(jīng)可以滿足絕大多數(shù)作品的保護(hù)。因此，對(duì)于所謂的“新型作品”的認(rèn)定，必須窮盡已有作品類型，司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)萬(wàn)不得已再去適用這個(gè)“兜底”規(guī)定，不應(yīng)該為了“簡(jiǎn)便”而動(dòng)輒認(rèn)定新的作品類型。同時(shí)，對(duì)“新型作品”的保護(hù)依然必須堅(jiān)持“思想和表達(dá)”二分法，不能借口“新型作品”而將不應(yīng)該受《著作權(quán)法》保護(hù)的內(nèi)容也保護(hù)起來(lái)，比如，電子游戲的規(guī)則和玩法。

“禁止權(quán)利濫用”條款存廢之爭(zhēng) 惡意維權(quán)認(rèn)定需謹(jǐn)慎

在學(xué)界的呼吁下，二審稿已經(jīng)刪除了“禁止權(quán)利濫用”條款，在一審稿中“濫用著作權(quán)”行為的具體含義并不清楚。

在著作權(quán)的市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)中，確實(shí)存在一些企業(yè)拿著著作權(quán)權(quán)屬不明甚至不受《著作權(quán)法》保護(hù)的所謂“作品”向公眾行使或主張權(quán)利的現(xiàn)象。但是，如果“著作權(quán)主管部門(mén)”可以對(duì)此實(shí)施行政制裁，這是非常危險(xiǎn)的事情。依據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定進(jìn)行“著作權(quán)維權(quán)”，首先是合法的行使著作權(quán)的行為。一般都是基于當(dāng)事人提起訴訟，經(jīng)過(guò)非常嚴(yán)格的司法審查程序，一般是適用《反壟斷法》的分析后，才能謹(jǐn)慎地作出司法裁判。我國(guó)司法機(jī)關(guān)在少數(shù)個(gè)案中，也可以判定那些惡意維權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，甚至追究其刑事責(zé)任。但是，如果允許各級(jí)著作權(quán)主管部門(mén)基于行政投訴而對(duì)這樣一種游走于法律“灰色地帶”甚至是合法的維權(quán)行為直接動(dòng)輒處以行政處罰，將不利于著作權(quán)人依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，使得目前本身就不那么有效的著作權(quán)保護(hù)可能時(shí)時(shí)面臨被行政部門(mén)追究法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。這是一種危險(xiǎn)的、與《著作權(quán)法》的基本宗旨相違背的做法。

另外，著作權(quán)作為一項(xiàng)排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人在其行使權(quán)利過(guò)程中可能會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)地位或市場(chǎng)地位，通過(guò)拒絕許可或者通過(guò)協(xié)議約定來(lái)排斥、限制他人的競(jìng)爭(zhēng)，這是“濫用著作權(quán)”的另一種可能的情形，此時(shí)需要依據(jù)《反壟斷法》來(lái)對(duì)此加以規(guī)制，令著作權(quán)人承擔(dān)《反壟斷法》下的法律責(zé)任。如果在《反壟斷法》的執(zhí)法框架外再搞一套執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法律制裁措施，意味著我國(guó)將來(lái)的“著作權(quán)主管部門(mén)”也將承擔(dān)起一定的《反壟斷法》執(zhí)法職責(zé)，這無(wú)疑會(huì)給我國(guó)的《反壟斷法》執(zhí)法帶來(lái)新的混亂。

體育賽事直播畫(huà)面作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定不宜門(mén)檻過(guò)高

近期，北京市高級(jí)人民法院審理的兩起體育賽事直播糾紛案（新浪訴鳳凰網(wǎng)著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案和央視訴暴風(fēng)科技股份有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案），再次引發(fā)業(yè)界對(duì)于體育賽事直播畫(huà)面是否構(gòu)成作品以及構(gòu)成何種類型的作品的探討。

“體育賽事直播”問(wèn)題的癥結(jié)是：一方面在對(duì)體育賽事直播中錄制的圖像的保護(hù)上，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)拍攝制作的畫(huà)面采用的是“著作權(quán)-鄰接權(quán)”區(qū)分保護(hù)模式，理論上電影作品的獨(dú)創(chuàng)性顯然要高于錄像制品，所以，在判定錄制的圖像是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題上，除了極個(gè)別法院認(rèn)定對(duì)體育賽事直播畫(huà)面可以享有著作權(quán)保護(hù)，不少法院自覺(jué)或不自覺(jué)地提高了保護(hù)門(mén)檻，認(rèn)為我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)體育賽事錄制的畫(huà)面只能按錄像制品享有鄰接權(quán)，而不能作為“類似電影作品”享有著作權(quán)。

另一方面，在錄像制品鄰接權(quán)的權(quán)利內(nèi)容的設(shè)定上，我國(guó)《著作權(quán)法》卻直接機(jī)械地套用“錄音制品”的權(quán)利，并沒(méi)有考慮到錄像制品和電影作品的傳播形式和利用價(jià)值幾乎大同小異，于是，導(dǎo)致錄像制品與電影作品的權(quán)利內(nèi)容大相徑庭。比如，按照我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第42條的規(guī)定，錄像制品的制作者既不享有公開(kāi)放映權(quán)，也不享有電視轉(zhuǎn)播或網(wǎng)絡(luò)播放的權(quán)利。

此外，根據(jù)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在2018年3月30日作出的（2015）京知民終字第1818號(hào)判決，在關(guān)于體育賽事直播畫(huà)面能否受著作權(quán)保護(hù)的分析中，該法院雖然“并不認(rèn)為任何情況下的中超賽事直播公用信號(hào)所承載連續(xù)畫(huà)面均不可能符合電影作品獨(dú)創(chuàng)性的要求”，但是認(rèn)為“我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的電影作品應(yīng)被‘?dāng)z制在一定介質(zhì)上’，該限定要求電影作品應(yīng)已經(jīng)穩(wěn)定地固定在有形載體上，亦即需要滿足固定的要求”，如果“涉案賽事整體比賽畫(huà)面尚未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，賽事直播公用信號(hào)所承載畫(huà)面并不滿足電影作品中的固定的要求”。

另外，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播組織權(quán)尚不能禁止他人的網(wǎng)絡(luò)直播行為，因此，在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播現(xiàn)場(chǎng)直播的體育賽事畫(huà)面的情形，通過(guò)廣播組織權(quán)利來(lái)控制網(wǎng)絡(luò)盜播直播信號(hào)的希望也徹底落空。

要解決上述問(wèn)題，一方面，從立法上可以考慮賦予錄像制作者和電影作品著作權(quán)人一樣享有網(wǎng)絡(luò)直播的權(quán)利，也可以考慮將網(wǎng)絡(luò)直播行為納入廣播組織權(quán)的權(quán)利范圍。另一方面，從司法上不應(yīng)該對(duì)視聽(tīng)作品提出過(guò)高的“獨(dú)創(chuàng)性”要求，更不應(yīng)該提出“固定”的要求。這就可以有效地制止對(duì)體育賽事直播的盜播行為。

展望權(quán)利邊界與體系化

從公布的二審稿來(lái)看，我國(guó)《著作權(quán)法》仍有諸多地方有待修改和完善。筆者結(jié)合草案二審稿中的一些規(guī)則的變化和完善，進(jìn)行了思考與總結(jié)。

視聽(tīng)作品的規(guī)則

草案二審稿將“視聽(tīng)作品”區(qū)分為電影、電視劇作品與其他視聽(tīng)作品，并對(duì)其著作權(quán)歸屬進(jìn)行了區(qū)分。

（1）原草案的著作權(quán)歸屬原則適用于“電影作品、電視劇作品”；

（2）另增加規(guī)定：其他視聽(tīng)作品“構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬依照本法有關(guān)規(guī)定確定；不構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬由制作者和作者約定，沒(méi)有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。制作者使用本款規(guī)定的視聽(tīng)作品超出合同約定的范圍或者行業(yè)慣例的，應(yīng)當(dāng)取得作者許可”。

這個(gè)新的草案條文是對(duì)視聽(tīng)作品規(guī)則的重大修改，值得關(guān)注。

首先，將視聽(tīng)作品進(jìn)一步區(qū)分為“電影、電視劇作品與其他視聽(tīng)作品”，并規(guī)定其著作權(quán)歸屬的不同法則，不知道如此區(qū)分的目的究竟是什么，意義在哪里？

其次，二審稿對(duì)“其他視聽(tīng)作品”又區(qū)分了兩個(gè)情形：“構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬依照本法有關(guān)規(guī)定確定；不構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬由制作者和作者約定。”如此復(fù)雜的規(guī)則可能導(dǎo)致法律適用的困惑和麻煩。

因?yàn)榻^大多數(shù)的“視聽(tīng)作品”都將“構(gòu)成”合作作品或者是職務(wù)作品，既“不構(gòu)成”合作作品又“不構(gòu)成”職務(wù)作品的情形是比較罕見(jiàn)的，而根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的既有規(guī)則，合作作品和一般職務(wù)作品的著作權(quán)是歸屬于“作者”享有的，這就是說(shuō)，大多數(shù)“其他視聽(tīng)作品”的著作權(quán)將由作者享有和行使權(quán)利。而視聽(tīng)作品上的作者將是非常復(fù)雜多變的，這或許會(huì)給“其他視聽(tīng)作品”的著作權(quán)行使帶來(lái)極大的麻煩。

再者，草案二審稿規(guī)定“其他視聽(tīng)作品”著作權(quán)不再法定歸屬制片者，而是依據(jù)合同約定，并且，合同也可以約定作者對(duì)視聽(tīng)作品的發(fā)行或傳播等方式的使用獲得報(bào)酬，即所謂的“二次獲酬”。這個(gè)規(guī)定有其合理性，但是既然“其他視聽(tīng)作品”可以如此規(guī)定，為何“影視作品”反而不能如此規(guī)定了呢？

另外，司法實(shí)踐中，陸續(xù)出現(xiàn)了對(duì)視聽(tīng)作品中單幅畫(huà)面的擅自使用以及對(duì)視聽(tīng)作品中的音軌（錄音）部分的擅自使用而引發(fā)的侵權(quán)糾紛，我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有明確視聽(tīng)作品中單幅畫(huà)面或音軌（錄音）的性質(zhì)以及權(quán)利的歸屬和行使的規(guī)則，這已經(jīng)給司法實(shí)踐帶來(lái)了極大的困惑，有待立法機(jī)關(guān)作出回答。我個(gè)人的觀點(diǎn)更傾向于單幅畫(huà)面按攝影作品來(lái)對(duì)待，音軌（錄音）按錄音制品來(lái)對(duì)待，才不至于打亂現(xiàn)有《著作權(quán)法》所保護(hù)的客體中各類作品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及和鄰接權(quán)保護(hù)對(duì)象的區(qū)分原則。

視聽(tīng)表演和視聽(tīng)錄制品

草案二審稿依然保留了“錄像制品”的鄰接權(quán)保護(hù)，那么，對(duì)于表演者權(quán)利中所規(guī)定的“錄有其表演的錄音錄像制品”的理解，恐怕無(wú)法直接對(duì)應(yīng)于現(xiàn)行法中的“錄音錄像制品”的含義。

因?yàn)楦鶕?jù)《視聽(tīng)表演北京條約》（以下簡(jiǎn)稱《北京條約》）的規(guī)定，“視聽(tīng)錄制品”中的“活動(dòng)圖像”顯然不僅僅是不受《著作權(quán)法》保護(hù)的“錄像”，還包括受《著作權(quán)法》保護(hù)的“視聽(tīng)作品”。因此，“錄有其表演的錄音錄像制品”如果是想與《北京條約》中的“視聽(tīng)錄制品”概念相銜接的話，它起碼應(yīng)該包括：錄音制品、錄像制品和視聽(tīng)作品的“體現(xiàn)物”了。這樣的話，我國(guó)《著作權(quán)法》中將出現(xiàn)“錄有其表演的錄音錄像制品”和受鄰接權(quán)保護(hù)的“錄音錄像制品”兩個(gè)不完全等同的法律概念，這或許會(huì)帶來(lái)法律概念的混亂。

錄音制作者的二次獲酬權(quán)

錄音制作者擁有廣播和機(jī)械表演的二次獲酬權(quán)是否具有必要性？《著作權(quán)法》只規(guī)定音樂(lè)作者享有廣播權(quán)和表演權(quán)，而不賦予錄音制作者廣播權(quán)和表演權(quán)，就一定不合理呢？

首先，從錄音制品鄰接權(quán)發(fā)展的歷史來(lái)看，長(zhǎng)期以來(lái)，錄制者的權(quán)利一直限于復(fù)制和發(fā)行，而新的權(quán)利一般是由于新的傳播方式的出現(xiàn)對(duì)原有的發(fā)行權(quán)利產(chǎn)生了不利影響而產(chǎn)生的。

其次，著作權(quán)和鄰接權(quán)的內(nèi)容的擴(kuò)充是循序漸進(jìn)的，每每確立一個(gè)新的權(quán)利總是伴隨著大量的爭(zhēng)論和妥協(xié)；而且，各國(guó)的保護(hù)水平也并不見(jiàn)得一致。因此，如果國(guó)際條約沒(méi)有強(qiáng)制要求我們保護(hù)的，有的即使在發(fā)達(dá)國(guó)家也并不見(jiàn)得受保護(hù)的，如，《美國(guó)版權(quán)法》賦予錄音制品的公開(kāi)表演權(quán)也僅僅限于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)字傳播方式，作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，就沒(méi)必要為了跟“潮流”而自加砝碼，太嚴(yán)格要求自己了。當(dāng)我國(guó)《著作權(quán)法》早已經(jīng)賦予錄音制作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播的二次獲酬權(quán)的情況下，再賦予廣播和機(jī)械表演的二次獲酬權(quán)的必要性，值得商榷。

再者，雖然我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定錄音制品制作者享有廣播權(quán)甚至表演權(quán)并非存在不可逾越的障礙，但是，一個(gè)新的鄰接權(quán)的出現(xiàn)，最終會(huì)增加傳播機(jī)構(gòu)（其實(shí)是轉(zhuǎn)移給社會(huì)公眾）新的版權(quán)費(fèi)用支出，也會(huì)給國(guó)家為實(shí)施該權(quán)利而帶來(lái)新的執(zhí)法和運(yùn)行成本。在一個(gè)錄音制品上，起碼存在三個(gè)獨(dú)立的權(quán)利：音樂(lè)作品的權(quán)利（著作權(quán)）、音樂(lè)表演的權(quán)利（表演者權(quán)）、音樂(lè)錄音的權(quán)利（錄制者權(quán)）。如果賦予錄音制作者表演權(quán)和廣播權(quán)，那么表演者也得享有這樣的權(quán)利，這時(shí)，要使用（機(jī)械表演或者廣播）該音樂(lè)的錄音，理論上起碼要取得這三個(gè)權(quán)利主體的授權(quán)許可，才能合法使用。然而，這么精密而復(fù)雜的權(quán)利和制度設(shè)計(jì)，并不會(huì)帶來(lái)作品傳播上的便利，反而造成作品利用上的困難。在音樂(lè)市場(chǎng)的運(yùn)作過(guò)程中，如果不徹底理清著作權(quán)和各項(xiàng)鄰接權(quán)之間的關(guān)系，精心設(shè)計(jì)一套復(fù)雜的合同，一不小心就會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)定的各項(xiàng)鄰接權(quán)的許可或授權(quán)上的漏洞，于是就會(huì)產(chǎn)生種種不可預(yù)料的違法行為和權(quán)利糾紛。

我們究竟有什么樣的迫切性去規(guī)定錄音制品制作者的廣播權(quán)以及表演權(quán)呢？筆者以為立法者需要給出更為充分的理由。

（作者系同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任，本文為全文的上半部分。）